• Za sprawą nowelizacji Kodeksu cywilnego od marca w sporach gospodarczych związanych z procesem budowlanym obowiązkowe staną się mediacje.
• Nieprzystąpienie do mediacji bez uzasadnionej przyczyny oznacza ryzyko obciążenia kosztami sądowymi. Sankcje te nie będą jednak bardzo dotkliwe.
• Zawarta w wyniku mediacji ugoda jest potwierdzona przez sąd i jeżeli nikt potem nie chce się odwoływać, to wiąże na takiej samej zasadzie jak wyrok. Może więc stanowić tytuł egzekucyjny, jeśli druga strona nie chce się z tej ugody wywiązać.

Z czego wynika wchodzący w życie od marca obowiązek mediacji w sporach budowlanych?

- To konsekwencja nowelizacji Kodeksu cywilnego. Ustawodawca zauważył, że spory budowlane często są skomplikowane, czasochłonne, kosztochłonne, bo wymagają wiedzy technicznej, angażują biegłych i są dość dużym obciążeniem dla wymiaru sprawiedliwości, a jednocześnie toczą się między kontrahentami, którzy często mają dłuższą historię współpracy i potencjalnie jest szansa na jej kontynuowanie. Stąd pomysł obowiązkowych mediacji, bo w wielu rodzajach spraw mediacje dają efekty i pomagają szybciej rozwiązać konflikt, o ile strony rzeczywiście do nich przystąpią. Jeśli jest minimum dobrej woli, to mediatorzy naprawdę potrafią dokonać przełomu i przekonać strony do zawarcia ugody, czego sam niejednokrotnie byłem świadkiem.

Kogo mediacje mają obejmować? Czy chodzi o spory między inwestorem a generalnym wykonawcą, czy między generalnym wykonawcą a podwykonawcami?

- Chodzi o wszelkiego rodzaju spory gospodarcze związane z procesem budowlanym, czyli mogą dotyczyć inwestora, projektanta, wykonawców bądź nadzoru inwestorskiego.

Kto i w którym momencie będzie uruchamiał procedurę mediacji?

- Do mediacji będzie kierować sąd. Od strony proceduralnej wygląda to tak, że jeśli sprawa trafia do sądu, to pierwszym etapem często jest złożenie pozwu z wnioskiem o wydanie nakazu zapłaty. Jeśli dana sprawa kwalifikuje się do wydania takiego nakazu, to obligatoryjnych mediacji nie będzie. W pierwszej kolejności wydawany będzie nakaz zapłaty i dopiero, jeżeli złożony zostanie sprzeciw, to sąd skieruje sprawę do mediacji, jednocześnie przystępując do przygotowania procesu. Obie te rzeczy mają się odbywać równolegle. Sąd będzie kierował do mediacji także w sytuacji, gdy nie ma podstaw do wydania nakazu zapłaty. Oczywiście biorąc pod uwagę nowe przepisy, mogą pojawiać się w umowach między stronami jakieś klauzule umowne dotyczące wcześniejszych mediacji, żeby wcześniej wyczerpać ścieżkę mediacyjną i potem na etapie sądowym już jej nie przedłużać.

Strony same będą w umowach określać, w którym momencie sięgać będą po mediację?

- Nie twierdzę, że tak koniecznie będzie, ale te przepisy mogą spowodować, że pewne klauzule dotyczące dodatkowych mediacji zostaną wprowadzone do umów między stronami, żeby później ewentualnie mieć podstawy, np. do odmowy udziału w tych mediacjach nakazywanych przez sąd, nie narażając się na zarzut nieuzasadnionej odmowy udziału w nich.

Czyli do tych obowiązkowych można mediacji nie przystąpić? Co za to ewentualnie grozi?

- Nieprzystąpienie do mediacji bez uzasadnionej przyczyny, czyli jeśli nie było właśnie jakiś prób mediacyjnych na wcześniejszym etapie, czy ktoś nie podjął żadnej próby dogadania się, oznacza ryzyko obciążenia kosztami sądowymi. I to mimo czasami nawet wygrania procesu. Przy czym jest to kwota często rzędu kilku tysięcy złotych, a za dwie instancje ok. kilkunastu - kilkudziesięciu tysięcy złotych - w zależności od wartości przedmiotu sporu. Nie jest to więc jakaś realna sankcja przy wielomilionowych sporach.

Kto i jak długo miałby prowadzić mediacje?

- Strony mogą ustalić w umowie, że w razie sporu i ewentualnych mediacji mediatorzy będą wybierani przez strony, a jeśli nie będzie wcześniej takiego konsensusu, to sędzia będzie wskazywał jednego z mediatorów z listy. Zazwyczaj też sędzia wyznacza termin na przeprowadzenie mediacji. Termin ten może być ewentualnie wydłużony.

Czy nie ma tu ryzyka, że ta strona, która zalega z płatnością, może grać na czas i przeciągać mediację?

- Owszem, tak może być, bo choć mediacja jest obowiązkowa, to jej rozpoczęcie bardzo łatwo jest odwlec, bądź później występować o dodatkowy czas na zawarcie ugody. To może być taka intencjonalna gra jednej ze stron. Jeśli ktoś jest na to przygotowany, a duże firmy zazwyczaj są doświadczone w tym, jak przeciągać płatności, jak czynić zarzuty dotyczące rzekomo niewykonanych prac, albo jak prowadzić takie mediacje. Stąd mediacje, bez wprowadzenia innych rozwiązań, mogą prowadzić do tego, że albo ktoś się zgodzi na bardzo niekorzystne warunki, albo - jeśli się na ten dyktat jednej strony nie godzi i jest bardzo zdeterminowany - to do ugody nie dojdzie.

Jak zwykle duży może więcej…

- Niestety zmorą branży budowlanej jest to, że bardzo często większe podmioty - deweloperzy, inwestorzy czy generalnie wykonawcy - traktują tych mniejszych wykonawców jako dawców kapitału, taką swoistą kolejną tanią „linię kredytową”, stosując wobec nich odmowę, unikanie, czy odciąganie w czasie zapłaty pełnego wynagrodzenia. Dla takiego małego podmiotu ryzyko dalszego sporu stanowi duży problem, bo w takiej sytuacji często nie ma środków na zapłatę wynagrodzeń czy kontynuowanie budowy. To dla niego często środki, od których zależy jego płynność i przetrwanie.

Co by mogło zmienić tą niekorzystną dla małych podmiotów sytuację?

- Moim zdaniem, żeby wyrównać stawkę ryzyka i sprawić, że strony rzeczywiście będą chciały się dogadać, sędzia powinien mieć możliwość – w razie niepowodzenia mediacji - ustanowienia na wniosek powoda zabezpieczenia roszczenia na łatwiejszych niż dotychczas zasadach. W takiej sytuacji, po uprawdopodobnieniu roszczenia przez powoda, sporna kwota roszczenia byłaby wpłacana na depozyt sądowy. I wówczas taki niepłacący podmiot trochę inaczej by na patrzył, bo mając zamrożone środki, uznałby być może, że dalsze trwanie w tym sporze już nie jest dla niego takie przyjemne. I wtedy mogłoby dojść do tego, że ugoda byłaby zawierana na warunkach akceptowalnych dla obu stron. Wymaga to jednak kolejnej nowelizacji przepisów. Dobrze, że ustawodawca zauważył specyfikę branży budowlanej i to, że jest w niej dużo zatorów płatniczych, wiele firm ma problemy płynnościowe i należałoby te spory szybko rozwiązać, ale wobec wspomnianej nierównowagi ekonomicznej realny wpływ na zwiększenie liczby zawieranych ugód mogłaby mieć dopiero możliwości łatwiejszego zabezpieczenia roszczeń.

Czy słabsza strona będzie miała możliwość jednostronnie zerwać takie mediacje, widząc, że one do niczego nie prowadzą i pójść do sądu?

- Tak, każda strona ma możliwość rezygnacji z mediacji, przy czym najlepiej by było, gdyby ta strona, która nie chce zapłacić i zwleka z tym w czasie, miała właśnie to potencjalne ryzyko i jakąś zachętę do tego, żeby ten spór zakończyć na etapie mediacji.

Zakładając, że mediacja się zakończy powodzeniem, to jaką moc prawną będzie miało porozumienie osiągnięte właśnie w ten sposób?

- To jest ugoda sądowa. Ma ona moc wyroku, jest następnie potwierdzona przez sąd i jeżeli nikt potem nie chce się odwoływać, to wiąże na takiej samej zasadzie jak wyrok i może stanowić tytuł egzekucyjny, jeśli druga strona potem z tej ugody nie chce się wywiązać. W takim przypadku strona może już zwrócić się bezpośrednio do sądu o klauzulę wykonalności, bez konieczności kolejnego procesu i skierować wniosek egzekucyjny do komornika.

Podsumowując, czy obowiązkowe mediacje mogą realnie ograniczyć liczbę sporów sądowych i realnie wzmocnić pozycję słabszych uczestników rynku?

- Sądzę, że przy tego rodzaju przepisach realnej, odczuwalnej zmiany nie będzie. Może zostanie zawartych trochę więcej takich ugód, gdzie podmioty chcące odzyskać pieniądze, zdecydują się na mniej korzystne warunki, niż by to miało miejsce bez mediacji. Może to też pomóc, gdy spór między stronami dotyczy rzeczywistych i poważnych błędów po stronie wykonawcy. Myślę, że jakiegoś istotnego wpływu na kwestie zatorów płatniczych i zawieranych ugód w branży budowlanej niestety nie będzie to miało. Potrzebne jest wyrównanie tego ryzyka i motywacja także tej silniejszej finansowo strony do uznania, że zawarcie ugody może być dla niej korzystne.